Por unanimidade, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o diferencial de alíquota (Difal) de ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. O entendimento seguiu a aplicação do Tema 69 (RE 574706) do Supremo Tribunal Federal (STF), que, em 2017, determinou que o ICMS não integra a base de cálculo dessas contribuições, uma vez que não se caracteriza como receita do contribuinte, mas como mera entrada de recursos destinada aos cofres públicos.
O Difal de ICMS refere-se à diferença entre alíquotas interestaduais e internas, sendo cobrado, por exemplo, em operações que envolvem a destinação de mercadorias a consumidores finais localizados em estados diferentes.
A controvérsia em torno do tema gerava o chamado “limbo recursal”. Enquanto o STF argumentava que a questão envolvia análise de legislação infraconstitucional, sendo atribuição do STJ, o STJ, por sua vez, entendia que o caso demandava análise de matéria constitucional, cabendo ao STF. Exemplos dessa divergência incluem o julgamento do RE 1469440, em fevereiro de 2024, no STF, e o REsp 2133501/PR, em agosto de 2024, na 2ª Turma do STJ, quando o relator, ministro Mauro Campbell Marques, não analisou o mérito.
A ministra Regina Helena Costa destacou que a questão do Difal de ICMS é uma “tese filhote” do Tema 69 e que o entendimento do STF deve ser aplicado. Segundo a relatora, essa é a primeira vez que o STJ se manifesta sobre o tema. “Fiz o destaque [retirada do julgamento virtual para o presencial] porque se trata de um tema inédito, ainda que bem fundamentado pela jurisprudência do STF e desta Corte. Como é uma tese nova, quis destacar para chamar a atenção. Reconheço, neste caso, o direito à não inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo do PIS e da Cofins”, afirmou Regina Helena. Ela enfatizou que a decisão é pioneira no tribunal e reafirma o direito de exclusão do Difal de ICMS dessas contribuições.